A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu por unanimidade, que a matéria relativa a exclusão do ICMS-DIFAL das bases de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS é eminentemente constitucional.

Os ministros acompanharam o voto do Relator, Ministro Mauro Campbell, proferido no julgamento do Recurso Especial nº 2.089.441/RS do qual destacamos:

“Outrossim, no que se refere à possibilidade de transposição do quanto decidido no Tema n. 69/STF ao ICMS-DIFAL, consoante depreende-se da tese vindicada, perscruta-se que o acórdão impugnado possui como fundamento matéria eminentemente constitucional. Nesse sentido, não se prospera o mérito do recurso especial, diante da impossibilidade deste instrumento processual ser destinado a examinar uma questão constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Carta Magna.”

Todavia, o Supremo Tribunal Federal já analisou o tema e o considerou infraconstitucional, como exemplo citamos o recente julgado do Recurso Extraordinário 1.450.760/SC:

“No presente caso, em que pese a interposição conjunta de recurso especial e recurso extraordinário, deve haver a remessa do feito ao Superior Tribunal de Justiça, na medida em que a Corte Superior não conheceu do recurso especial sob o fundamento de que a controvérsia teria natureza constitucional, e o Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que a questão debatida nos autos acerca da inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e COFINS não tem natureza constitucional. A propósito: RE 1.441.386, Relª. Minª. Presidente; RE 1.407.192, Relª. Minª. Presidente; RE 1.422.707, Relª. Minª. Presidente; RE 1.382.230 AgR, sob a minha relatoria.”